身處網路科技的時代，幾乎沒有一件事脫離得了數位，例如電商需要網頁設計及安全便利的金流交易程式、網紅需要透過網路傳遞源源不絕的影音創意、而廣告商需要替業主設計投放數位廣告，我們每天生活中使用到的數位服務，都來自於某個商業模式及好的技術與好的程式，而在網路資訊及專業器材設備取得變得容易、專業技術透明化、創作門檻降低的數位時代，仿造的門檻也相對降低，一件創作有其流通管道、又可被利用成為有經濟價值的標的物時，其「 智慧財產權 」更應該被保護、被重視。
本次我們特別邀請被許多人稱為智權界網紅的詹詹接受專訪，詹詹本名詹豐隆，擔任博盛智權管顧及博盛國際智權法律事務所總經理，本身亦擁有商標及許多數位原創著作，能以內行人觀點，分別在專訪上集與下集內，從企業營業及創作者的角度來剖析「商業模式的抄襲」、「專利與營業秘密法的運用」與「數位創作者的自保及面臨侵權的處理」三大主題。
一、商業模式的抄襲，有法可管？
網路科技的發展帶出越來越多創新商業模式，但我們也常看到能快速賺錢的新創商模在很短的時間內馬上被跟進複製，甚至有專門研究、投資、併購新創的公司，例如德國的 Rocket Internet 新創企業孵化器，對此，有其中一派評論家說這是一場商業模式抄襲的大戰，應該利用法規機制好好保護這些商業模式的發明者，另一派評論家則認為商業模式的複製，是刺激這個世界進步的方法，而在我們看來，商業模式既已在市面上推行，並且有其經濟價值產生，對於發明者來說，可以保護其不被模仿，同時透過授權又讓創新商模能更加發揚光大、促進產業發展是更好的選擇，詹詹認為從商業模式的價值認定到促進產業發展是一段非常漫長的路程，必須先做幾個定義及拆解：
- 該商業模式的價值是否值得申請專利保護
- 專利申請前，應先考慮如何設立防火牆，搶占先機
- 專利申請中，但因為需要募資必須先行公開時，該採取的保護措施
- 專利申請完成後，遇到相似產品發行，該如何判斷是否侵權
- 正確看待專利授權，促進產業發展
- 還有一件事叫「平行創作」
該商業模式的價值是否值得申請專利保護
詹詹提到，一個需要被保護的商業模式，必定是具有其價值，而現今商業模式大多因為網路科技軟硬體的發展，讓它能快速擴充資源、順利地傳遞及被利用，因此造就了它的價值，我們必須先將價值來源拆解成「隱性的底層技術」與「外顯性的服務環節」兩點，此兩點已經不像過去直接以整包 source code 去申請專利，而是以該程式被執行後所產生的價值如：特殊的功能、達到的目的及結果做為專利的架構。
而專利除了以三要件「產業利用性」、「新穎性」、「進步性」來審查以外，明確具體的描述整體流程產生的價值就是評估要點。申請的標的物不違背自然法則、不違背已知的原理並且確定可不斷被生產使用的，通常都能符合產業利用性，而「新穎性」及「進步性」，就好比 0～1 與 1+1 的概念，比如以前的電話都是有線的，透過 A 的改良成為無線的，這就符合新穎性，若此改良讓電話的成本或使用的效果等都比有線來得更好，並且這個技術是一般人難以想出來的，這就符合進步性，專利審查之前，我們還是要回頭思考這整個架構流程，借此定義一個模式是否真正具有其價值、進而讓你判斷值得申請專利來保護它。
〝然而，當一個模式尚未被執行時，通常很難認定它是否真的有價值，因此也很難決定是否該申請專利，倘若你已確定該模式非常特殊並且能被執行使其產生價值，那就很明顯值得用專利來保護它。〞
專利申請前，應先考慮如何設立防火牆，搶占先機
這次談的商業抄襲，我認為很難杜絕，有效、有價值的商業模式必定是因為公開執行產生了好的效益，才透過專利來保護，而有價值的商模一但公開，很難不被抄襲，而抄襲在法律上是否構成侵權，這題放在後面解釋，我們先說針對抄襲這件事，最重要的事情應該是要了解如何先一步保護自己，在被抄襲之前就把防火牆先建立起來，而這個防火牆不是完全杜絕抄襲，只是讓抄襲這件事情變得比較難一些，延長真正被抄襲的時間，若沒有設任何的防火牆，那對方就容易直接複製你的模式，若對方在研究想要抄襲你的模式時發現你已經設立了防火牆，例如你在服務環節上有特殊性、技術發展速度快、資金特別多，那對方只有兩個選擇：尋找下一個標的，或繞開你建立的防火牆，而研究如何繞開你建立的防火牆，顯然必須拉長時間，那麼〝當我們把所謂的競爭對手或是抄襲者可以追上來時間拉長了，就等於佔了先機〞，接下來就是看各自在商業模式的執行上夠不夠努力。而這裡說的防火牆，也可以當成所謂的營業秘密來保護。
專利申請中，但因為需要募資必須先行公開時，該採取的保護措施
發明人自己要知道有哪些環節點是絕對不能公開的，即便是面對投資者的要求，也必須盡力把守那道防火牆，商業模式注重的是最終價值，例如你發明了一支 APP 可以透過簡單三步驟找到想要的旅程並完成訂購，而這個流程只需要30秒，這就是執行流程後產生的最終價值，但背後採取的演算技術、資料的蒐集與分析處理等細節都可以是那道防火牆，必須盡量不直接外露給別人看，因為你無法確定投資者是否為內行人，也許他能光靠得知你透露的一點技術，就有能力直接複製你的模式，因此，若是面對投資者要求說明你的防火牆才投資你時，也應〝善用簽立保密協議（NDA, Non-disclosure agreement）來對自己建立一份保障，至少在未來萬一發生爭議時，能有這份依據為自己爭取權益〞。
專利申請完成後，遇到相似產品發行，該如何判斷是否侵權
前面講到專利三要件的新穎性，代表的是類似的東西若經過改良，就能再申請專利，而通常大家會說這是抄襲，在法律上我們是依情況判斷是否構成侵權及被侵權，以礦泉水瓶來舉例：
A：為了便於攜帶，在瓶身上裝一個瓶環，讓它套在手上不會滑掉，此情況可申請專利、可生產製造
B：為了便於攜帶，在瓶身上加一個手把，同樣讓它好握不會滑掉，此情況可申請專利、可生產製造
C：為了便於攜帶，在A的瓶環上加一條帶子，讓它可以勾在手上又可以背著，此情況可以把環加上帶子去申請專利，但不可生產製造
原因是，瓶環的專利擁有者是A，這時候如果C想要生產製造，就必須正式取得A的合法授權，否則就構成了侵權，因此〝討論侵權的時候，必須一併討論產品，也意味著專利能否完成申請及侵權是否有構成，是完全分開的兩件事〞。
正確看待專利授權，促進產業發展
回到上面礦泉水瓶的例子，若A說所有類似的發明都是抄襲，那麼有太多瓶環、瓶帶、隨手袋在專利上都會被說是構成侵權，這個世界將不像現在一樣有著許多便利的產品可以使用，〝但對於專利權這件事，所有的發明者都應該正視它，〝並且利用正式取得合法授權的方式來促進更多好的產品、好的商業模式發展出來，幫助人類社會更進步文明〞，因此，我們可以借鑒國外有正式的組織協助專利所有權做商業上的買賣及法律上的權利移轉，另外，國際上還有專利聯盟這樣的組織，由同產業的公司組成一個聯盟，聯盟內的公司，為了保障產業持續的進步與發展，互相授權彼此擁有的專利，而聯盟以外的就必須走一般程序付錢取得授權，而台灣目前雖然較少這樣的組織，但也有專利擁有者及需求者透過管顧公司協助專利鑑價及交易，若所有人都如此重視專利及授權，發明人的專業及權利不僅受到保護，更能鼓勵發明者多產出好的想法及產品，幫助這個世界不斷往前進。
還有一件事叫「平行創作」
另外，我們還必須談到一件事叫「平行創作」，當人類面對同樣的問題及情境時，很容易產生相同的想法，假設在台灣及美國的兩個人，同時想要更快速方便的訂飲料，因此想出了相同的方法，但事實證明兩個人確實沒有任何事先接觸的機會，這樣的情形就不能說是抄襲，而是被稱為「平行創作」，坊間經常過度使用抄襲這個詞，其實在實際情況下，只要沒有被申請專利，誰手腳快先申請先做，這就屬於該當事人的權利。
二、公開專利進行保護？ 成功的商業模式其實有很多不想公開的營業秘密
專利及營業秘密保護的要件不同，要取得專利，法定上就必須公開，營業秘密是在沒有發生爭議之前，這個內容只有發明人知道，而專利是不論是否有爭議，它在一定的時間點就一定會被公開，因此已經被申請為專利的標的不可能拿回來當成營業秘密，而營業秘密所保護的標的也不會拿去申請專利，這是兩者在法律上的關係，但是專利及營業秘密在一個產品上，是會有其關聯性的，例如這杯這麼好喝的茶，是如何被泡得好喝的，泡茶的流程我把它拿去申請專利，但是，這個茶是甚麼品種的茶葉，摘取嫩葉還是熟葉？烘培的溫度或是其他成分，我不公開，我把它當成營業秘密，這是可以的，一個保護的是流程，一個保護的是材料，因此標的肯定會不一樣。
若懷疑營業秘密被竊取，就必須要先能證明這個營業祕密是有價值的，再來是證明對該營業秘密確實有建置一個保護的 SOP 流程，最後是必須舉證懷疑竊取者曾經有機會接觸該營業秘密的機會，這樣才有可能主張你的營業祕密被竊取了。
〝因此，我們可以下一個結論，能夠透過還原工程還原出來的，就代表它越容易被理解被複製，這就應該申請專利，而以還原工程還原具有高難度的標的，就應該當作營業秘密保護起來，因為它更不該被公開增加被學習模仿的機會。〞
接續閱讀下集：第三主題「數位創作者的自保及面臨侵權的處理」
受訪者簡介：
詹豐隆（詹詹）
博盛國際智權法律事務所 總經理
歷經中大型專利商標事務所，專精於智財權分析及智權管理維護，常以最白話文字為新創企業及台灣大型企業剖析智財法律盲點，協助企業建立專利佈局；擅長分析國內外案例經驗提出正確觀念，協助台灣企業及廣大數位創作者運用智財權站穩腳步並持續經營發展。
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